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DOSSIER
Sociétés transnationales et droits humains
Transnational Corporation and Human Rights
Empresas transnacionales y derechos humanos

 

 

 

 

 

III.1 The Potential and Limits of Corporate Social and Environmental Responsibility

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Sommaire

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III.3 Retorno al origen:una metanoia jurídica en la regulación de las EMNs

 

 

 

III.2 El encuadramiento jurídico de las actividades de las empresas transnacionales

 

 

 

Por Alejandro Teitelbaum
Abogado, representante permanente en Ginebra de la Asociación Americana de Juristas

 

1. El negocio de la « buena conducta »

Después que, a fines del decenio del 80, se abandonó el proyecto de un código internacional de conducta (incluso los Estados de la periferia renunciaron a toda pretensión en ese sentido a fin de atraer a los grandes capitales internacionales) las empresas transnacionales se sintieron enteramente libres para actuar con la exclusiva finalidad de obtener beneficios máximos y con total desprecio por los derechos humanos y ambientales.

Pero la depredación incontrolada de los recursos naturales y algunas grandes catástrofes ecológicas así como las graves violaciones a los derechos sociales y laborales imputables a grandes empresas transnacionales comenzaron a inquietar a una parte de la opinión pública, lo que dio lugar a campañas para exigir a las empresas productos ecológica y socialmente correctos. Quienes calculan todo en términos económicos, no podían dejar de ver en este fenómeno una « demanda » aprovechable de un segmento del mercado consumidor, lo que los incitó a hacer una « inversión ética », poniendo en el mercado productos diferenciados por un ingrediente « ecológico » o « social », por ejemplo en forma de etiquetado (label) o de un « satisfecit » otorgado por una ONG.

Este enfoque coincide con las nuevas estrategias para captar segmentos del mercado consumidor : como la demanda de bienes estandarizados producidos en gran escala por las grandes empresas comenzó a estancarse a causa de la caída del poder adquisitivo de buena parte de los consumidores, las nuevas tecnologías de la producción permitieron desarrollar una nueva estrategia para el mercado: la oferta del mismo producto, pero diversificado. Por ejemplo, en el caso de los automóviles, ya sea con diferencias reales (introducción de progresos técnicos o de accesorios diferentes para un mismo modelo de auto) o formales (la firma de Picasso en la carrocería). En estos dos ejemplos la empresa, para disputar segmentos del mercado a otras empresas, toma la iniciativa de introducir diferenciaciones en el mismo producto: progresos técnicos o accesorios distintos que tientan a ciertos compradores o la firma de Picasso en la carrocería, que decide a simples snobs o a admiradores incondicionales del artista. En estos casos la empresa « crea » una demanda específica en el mercado consumidor. Otra forma de diferenciación del producto que emplean las empresas para ganar segmentos del mercado es responder a una expectativa latente del consumidor. Por ejemplo la hamburguesa de Mc Donald's, que antes era igual en todo el mundo, ahora se ofrece adaptada a los gustos locales (por ejemplo con el agregado de quesos locales). En este caso la empresa no « crea » una demanda sino que « responde » a una demanda específica latente. Esta estrategia permite a las grandes empresas mantener las ventajas de la producción de masa con presencia dominante en el mercado mundial e incorporar la oferta diferenciada para segmentos particulares del mercado. La oferta de productos diferenciados, que con las tecnologías y la organización empresarial tradicionales parecía quedar reservada a las empresas medianas y pequeñas, con las nuevas tecnologías industriales y organizacionales es una estrategia al alcance de las grandes empresas[1]. Aparte de esta motivación puramente económica de « oferta diferenciada », que encaja perfectamente en la estrategia comercial de las grandes empresas en este período, la introducción del tema de los derechos humanos en la actividad de las grandes empresas transnacionales obedece también a otras razones:

 

1) Evitar el deterioro de la imagen de la empresa (o recomponer la imagen ya deteriorada) ante la opinión pública, particularmente sensibilizada por los temas ambientales, por la denuncia de la explotación del trabajo infantil, por la seguridad alimentaria, etc., y alejar asi el riesgo de perder una parte del mercado consumidor.

2) Eliminar competidores aceptando ciertas reglas que suelen implicar costos difíciles de afrontar para las empresas económicamente más débiles[2].

3) La negociación de « labels » y códigos voluntarios con instituciones y asociaciones permite a las grandes empresas ejercer una influencia moderadora sobre estas y a veces ponerlas en situación de subordinación (algunas de estas instituciones o asociaciones pasan de la posición de observadores exteriores a la de « verificadores » y aun de « asesores » de las empresas trasnacionales)[3].

4) La asociación (« partnership ») con instituciones de la sociedad civil (incluida la ONU y los organismos del sistema de las Naciones Unidas) contribuye a acentuar la posición hegemónica planetaria de las empresas transnacionales derivada de su poderío económico y financiero, que les permite ejercer un papel preponderante, no solo en la formulación de las orientaciones económicas y financieras, sino también en los ámbitos político, social y cultural, sustituyéndose asi en cierto modo a los Estados nacionales.

2. La privatización de los códigos

Ya en la primera mitad del decenio de 1970 habían comenzado a establecerse ciertas regulaciones privadas, pues las grandes empresas prefirieron tomar la iniciativa en ese terreno, para evitar el riesgo de verse sometidas a normas obligatorias emanadas del poder público y además experimentaron la necesidad de fijar -en el marco de una competencia sin cuartel- ciertas reglas de juego entre ellas, por ejemplo tratando de excluir la corrupción para la conquista de nuevos mercados. (Esta especie de « fair play » entre las grandes empresas transnacionales en la lucha por la conquista de mercados es sitemáticamente transgredido por las empresas anglosajonas mediante la red de espionaje electrónico UK -USA Echelon que, entre otras cosas, practica el espionaje industrial y comercial y está siendo investigada por el Parlamento Europeo (diario El País, España, 23 de febrero 2000 y otros medios) y mediante la Agencia Central de Inteligencia (CIA) de los Estados Unidos, parcialmente reconvertida al espionaje comercial e industrial).

 

En 1975, las organizaciones patronales estadounidenses crearon el Business Conduct Guidelines Committee, con representantes de las doscientas principales empresas. En 1979 ya tenía 300 códigos vigentes.

Fuera del ámbito de las empresas también se desarrollaron mecanismos de control: entre 1978 y 1980 los expertos contables, agrupados en el American Institute of Certified Public Accountants desarrolló normas de control que obligaban a las empresas a hacer aparecer de manera explícita los montos pagados para la obtención de mercados. La Comisión de control de los mercados bursátiles (Security Exchange Commission-SEC) comenzó a actuar también en ese sentido.

Pierre Lascoumes señala que la movilización de los profesionales del control y de la auditoría es indisociable del interés que tienen en que se desarrolle este nuevo mercado: interés directamente financiero, por un lado y de más largo alcance, por el otro, en la medida que su función de vigilancia refuerza su poder frente a los dirigentes de las empresas y los pone en situación de intermediarios entre las empresas y los poderes públicos[4]. Esto es particularmente válido para los « big five » del « consulting »: Arthur Andersen, Ernst & Young, Deloitte et Touche, KPMG y Pricewaterhouse Coopers. Ejemplos de normas privadas internacionales son las series ISO 9000, ISO 14000 y SA 8000.

La Organización Internacional de Normalización (International Organization of Standardization) agrupa a instituciones privadas de unos 120 países, y ha elaborado normas para la gestión de la calidad (ISO 9000) y para la gestion del medio ambiente (ISO 14000).

Las empresas han participado también en la elaboración de la SA (Social Accountability) 8000, implementada por el Council on Economic Priorities Accreditation Agency (CEPAA) en diciembre de 1997. La SA 8000 se basa en Convenios de la OIT en materia de trabajo infantil, trabajo forzado, seguridad en el trabajo, remuneración, etc. Para demostrar a sus clientes y a la opinión pública en general que es socialmente responsable, pues respeta la SA 8000, una empresa debe obtener la acreditación o certificación de la CEPAA. La CEPAA es una organización no gubernamental establecida en New York. Lindsay Descombes, Director Gerente de SGS Mauritius, explica que las empresas están interesadas en obtener la certificación de la CEPAA porque dado el papel que desempeñan actualmente los medios de comunicación « la imagen pública de toda empresa ocupa un lugar privilegiado »[5].

3. La privatizacion de los controles

A comienzos del decenio de 1990 comenzaron a aparecer los códigos de conducta que las empresas elaboran para sí mismas, a veces con la intervención exterior de ONGs en la etapa de elaboración del Código y/o de control de su aplicación.

Levi Strauss (textiles, particularmente jeans); Nike (calzado de sport) y Reebock (calzado de sport), por ejemplo, elaboraron sus propios códigos de conducta, como reacción a las campañas (clean clothes y otras) sobre las condiciones de trabajo deplorables existentes en las empresas subcontratistas. Es preciso tener presente que estas grandes empresas transacionales no son empresas productoras, pues subcontratan la producción, sino que son empresas de servicios, que venden una marca y una imagen y se ocupan de la distribución y la comercialización. De ahí que inviertan sumas astronómicas en publicidad para darse una imagen que deben preservar, por ejemplo dotándose de códigos de conducta. Pero hay un gran paso entre la elaboración de códigos de conducta (sean más o menos completos o no) y su aplicación en la práctica[6].

A la exigencia de un control externo realmente independiente, las empresas transnacionales responden contratando auditorías de grandes consultoras transnacionales o aceptando seudocontroles de ONGs más o menos complacientes, cuya función oscila entre el control y el asesoramiento (de preferencia remunerado) de dichas empresas.

 

Por ejemplo en el marco de la campaña clean clothes (ropas limpias) un grupo de ONG elaboró e hizo público en febrero de 1998 un proyecto de Código de conducta para el comercio y la industria de la confección de artículos de sport (ropas y calzado). Es muy completo y en su capítulo IV (Control independiente, acreditación y certificación) dice que una vez que un número suficiente de empresas o de organizaciones patronales hayan adoptado el código de conducta, establecerán, conjuntamente con las organizaciones sindicales y las ONG apropiadas, una institución independiente llamada « Fundación ». A continuación el documento describe detalladamente las funciones de la « Fundación » en materia de control « independiente » de la aplicación del Código, entre ellas la asistencia técnica a las empresas y un sistema de certificación. Y también establece que « la Fundación será financiada por contribuciones de las organizaciones participantes y por el pago de servicios por parte de las empresas contratantes ». En nuestro conocimiento este proyecto de código no ha sido aceptado por ninguna empresa.

Otras ONGs, que gozan de gran reputación desde hace tiempo en la defensa de los derechos humanos en general, se ocupan ahora también de vigilar específicamente el comportamiento de las empresas transnacionales. Por ejemplo, el Secretario general de Amnesty Internacional, en un artículo publicado en Le Monde Diplomatique en mayo de 1998, decía que las instituciones financieras internacionales y la empresas transnacionales « ...deben utilizar su influencia para tratar de poner fin a las violaciones de los derechos humanos cometidas por los gobiernos y por los grupos armados de oposición en los países donde ellas operan ». Después de indicar que el silencio de las grandes empresas no es neutro el Secretario general de A.I. continuaba diciendo que « cuando el mundo hacía campaña para evitar la ejecución de Ken Saro-Wiwa y sus ocho coacusados ogonis en Nigeria, en 1995, A.I. exhortó a la compañía petrolera Shell, uno de los más importantes inversores en dicho país, a intervenir »... pero que la empresa se negó, aduciendo que no podía intervenir en la política nigeriana. El Secretario General de A.I. se refería a la Shell como una empresa muy influyente en Nigeria, que podía interceder con todo su peso ante el Gobierno de Nigeria, aparentando ignorar el papel decisivo de la Shell en la represión del pueblo ogoni en general y en la decisión final sobre la suerte de Saro-Wiwa y de sus compañeros en particular[7].

Por el contrario, el S.G. de A.I. afirmaba en el mismo artículo (nota 2) que « después Shell ha expresado públicamente su apoyo a los derechos de la persona humana ». Indudablemente, este « certificado de buena conducta » de A.I. tiene un gran valor para la imagen pública del gigante petrolero. En el mismo artículo, se anuncia que A.I. ha elaborado una « lista de control » para ser incorporada a los códigos de conducta de las empresas. En el punto 2 (Security) de los « Principios de Derechos Humanos de Amnesty International para las Empresas », se dice que « El personal de seguridad empleado o contratado (por las empresas) debería estar formado de manera apropiada. Los procedimientos deberían estar en conformidad con los Principios Básicos para el uso de la fuerza y de las armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley »...

Es una manera de reconocer la privatización del uso de la fuerza y de legitimar las milicias privadas de las empresas transnacionales.

4. La concentración monopólica de los códigos y de los controles

A mediados del decenio de 1990 se formó el Business Council for Sustainable Development (BCSD), constituido por empresas trasnacionales, que en 1995 se fusionó con el World Industry Council for the Environment (WICE) para formar el World Business Council for Sustainable Development (WBCSD) que, junto con la International Chamber of Commerce (ICC), ejercen una notable influencia sobre las organizaciones del sistema de las Naciones Unidas.

Más recientemente se manifiesta la tendencia a que sean grandes empresas consultoras las que realicen la función de auditoría y control de las empresas trasnacionales, tanto en materia de gestión económica y financiera (lo que no es nuevo) como en materia de gestión social, laboral y medioambiental, lo que constituye una novedad. La auditoría y control de las grandes empresas constituye un nuevo mercado (el « mercado del control ») que genera importantes beneficios para quienes realizan tales actividades, beneficios que aumentan rápidamente de un año a otro.

En Francia solamente, en 1998, las cifras de negocios de algunas empresas especializadas, solo en el rubro « consulting », fueron las siguientes: Andersen Consulting: 2 mil doscientos millones de francos; Pricewaterhouse Coopers, 649 millones; Ernst & Young Conseil, 576 millones; Deloitte et Touche, 393 millones y Arthur Andersen Management, 205 millones. Entre 1997 y 1998 la cifra de negocios aumentó en un 48,3% para Deloitte et Touche, en un 57% para Andersen Consulting y en un 75% para Ernst & Young[8]. A nivel mundial las cifras de los honorarios percibidos por servicios de auditoría son igualmente significativas (año 1996) y van de alrededor de 12 mil millones de francos para Price Waterhouse (antes de su fusión con Cooppers & Lybrand, cuyos honorarios ascendieron ese año a 18 mil millones de francos) hasta unos 25 mil millones para Arthur Andersen[9].

5. Evaluación de los códigos voluntarios

Un estudio hecho sobre 215 códigos de conducta adoptados por las empresas[10] muestra que en materia de derechos laborales el 75 % de ellos se ocupan de la salud y la seguridad en el trabajo; el 66% de la discriminación; el 45% del trabajo infantil; el 40% del nivel de salarios; el 25% del trabajo forzado y sólo el 15% de la libertad sindical. El mismo estudio hecho sobre 12 etiquetados sociales indica que 11 de ellos se ocupan del trabajo infantil; la mitad se ocupa de los niveles salariales y un tercio de ellos de otros derechos laborales como la libertad sindical, la negociación colectiva, la seguridad y la salud en el trabajo. Diller opina que el enfoque de los códigos de conducta y de los etiquetados sociales examinados es muy selectivo y las normas invocados lo son de diferente manera : « en la mayoría de los casos, esas normas son definidas por los autores de los documentos, según su propia idea de los objetivos a alcanzar » (Diller, pág. 124). « Las normas definidas por los códigos o los programas de « labels » en general difieren de las normas internacionales de trabajo, cuando no son contrarias a las mismas » (Diller, pág. 125). Incluso « muchos de los códigos elaborados por las empresas consideradas pioneras en ese campo no mencionan las normas internacionales de trabajo ni otros instrumentos de la OIT. La observación vale particularmente para Liz Claiborne y Levi-Strauss. El código de Reebok solo contiene una referencia general a las normas internacionales relativas a los derechos humanos » (Diller, pág. 125 y nota 35). Si bien algunos códigos reconocen la libertad sindical otros tienden a excluir la acción sindical, por ejemplo Caterpillar y Sara Lee Knit (Diller, pág. 125 y nota 38).Otra forma de control que se propone sobre la conducta social de las empresas es el de los accionistas y de los fondos de inversión que tienen participaciones en las empresas. En las asambleas de accionistas, salvo excepciones, los proyectos de resolución referidos a cuestiones sociales obtienen pocas veces más del 15% de los votos y con frecuencia menos del 10% (Diller, nota 49). Los fondos de inversión que tienen en cuenta criterios sociales (francamente minoritarios), lo hacen de manera imprecisa y poco sistemática y deben hallar un compromiso entre dichos criterios y las reglas comunes en materia de inversión, que tienen sobre todo en cuenta la seguridad y el rendimiento de la inversión.

En estos controles de los códigos de conducta voluntarios hay un gran ausente: los trabajadores de las misma empresas. A veces ocurre que no existen versiones de los códigos voluntarios en el idioma de los trabajadores de la empresa.

6. « Cambiar algo para que todo siga igual »

¿Cuáles son los resultados de estas iniciativas privadas para reglamentar las actividades de las empresas transnacionales en los ámbitos medioambiental, social y laboral?

Puede decirse que los resultados son pobres, sino nulos. En general, el comportamiento de las grandes empresas transnacionales en materia ambiental, laboral y social no ha cambiado y los casos con los que se pretende demostrar lo contrario, son aislados, circunscritos a aspectos particulares y con efectos sólo temporarios (por ejemplo, el código de Levy Strauss ha sido revisado « a la baja »).

Además, según Utting, las campañas para que las grandes empresas respeten lo derechos laborales y ambientales tiene sólo un efecto limitado sobre la opinión pública.

El resultado principal perseguido por las empresas trasnacionales que participan en estas iniciativas -aparte el de establecer ciertas reglas de juego entre las mismas empresas- es el Greenwash: « Disinformation disseminated by an organisation so as to present an environmentally responsible public image » (The Concise Oxford English Dictionnary, 1999). Citado por Utting, pág. 4.

Es decir el « blanqueado » ambiental, noción que se puede extender al « blanqueado » social.

En octubre de 1999 Michelin anunció la supresión de 7500 empleos. Michelin gozaba de una buena calificación en materia social conferida por Arese, agencia francesa que se ocupa de la evaluación social de las empresas. Arese llegó a la conclusión que Michelin no había faltado a sus responsabilidades sociales, sino que sólo había evaluado mal el efecto en la opinión pública del anuncio de los despidos. Arese puso entonces una mala nota a Michelin por el mal manejo de sus relaciones con la sociedad civil. No por los 7500 despidos.

En Estados Unidos, Monsanto ha recibido un premio...medioambiental![11].

 

Excede los límites de este trabajo establecer un panorama de las reiteradas y sistemáticas violaciones a los derechos ambientales, económicos, sociales, laborales y culturales que han cometido y continúan cometiendo las grandes empresas transnacionales. Existen numerosos estudios de caso y hay otros en curso de realización a los cuales nos remitimos.

Otros aspectos que no se tratarán aquí son las violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales cometidas por las grandes empresas que pueden constituír verdaderos crímenes sancionables penalmente, las relaciones entre la actividad financiera de las grandes empresas y la criminalidad financiera y el papel de las grandes empresas transnacionales en la corrupción económica, política y social[12]. Tampoco se tratarán las actividades de las empresas transnacionales, que conducen al despojo de centenares de miles de pequeños y medianos ahorristas (Eurotunnel es uno de los casos más recientes: 700.000 inversores estafados).

7. ¿Quién verifica a los verificadores?

¿Se puede sostener seriamente que se pueden resolver problemas de tal magnitud con medidas del tipo de códigos de conducta voluntarios, controles privados, etiquetados sociales, control de los accionistas, control de los fondos de inversión, etc.?

¡Si hasta los presuntos verificadores, además de ser incompetentes[13] a veces aprovechan dolosamente de su posición!: seis directores de Pricewaterhouse Coopers están siendo investigados por la Security Exchange Commission (SEC) de los Estados Unidos porque habrían utilizado informaciones privilegiadas obtenidas de las auditorías de sus clientes para hacer afortunadas operaciones en bolsa (delito de iniciados)[14]. Cabe entonces preguntarse entonces: ¿quién verifica a los verificadores?

8. Philip Knight (Nike) y Adnan Kassar (Cámara Internacional de Comercio) establecen las reglas del juego

Pero las empresas transnacionales ni siquiera soportan a estos verificadores « soft » : El 24 de abril del 2000, Philip Knight, patrón de NIKE, hacía llegar a la prensa un comunicado manifestando su profundo disgusto frente al hecho de que la Universidad de Oregón había entrado al consorcio por los derechos del trabajador (Workers Rights Consortium). Con esta actitud- continuaba diciendo- la Universidad toma posición contra la nueva economía global que me permite ganar la vida (sic). Concluía anunciando que suspendía definitivamente las donaciones a dicha Universidad. Por razones similares cortó los fondos a dos otras universidades[15].

En mayo del 2000 se reunió en Budapest el Congreso Mundial de la Cámara Internacional de Comercio (ICC). En un discurso grabado Kofi Annan se dirigió al Congreso afirmando que la ONU y la ICC eran « buenos y estrechos asociados ». Pero las cortesías reverenciales del Secretario General no lograron ablandar al Presidente de la ICC, Adnan Kassar, quien creyó necesario establecer lo que él llamó una importante condición: no debe haber propuestas para cubrir el « Global compact » con normas prescriptivas (prescriptive rules). Nosotros resistiremos cualquier tendencia en ese sentido, añadió. Y describíó el « Global compact » como un mosaico de acciones emprendidas por las empresas, cada una en su esfera de actividad, mostrando cómo contribuyen a los derechos humanos, a la preservación del medio ambiente y a la preservación de los derechos humanos de los trabajadores (three core values)[16].

9. ¿Normas públicas obligatorias o derecho privatizado « a la carta »?

¿Cómo puede justificarse que el respeto de las normas jurídicas (por esencia obligatorias) pueda dejarse al libre arbitrio de los destinatarios de las mismas a través de un sistema de códigos y controles voluntarios? Es impensable que a un ciudadano común se le deje la opción de decidir libremente, por ejemplo, si va o no cumplir un contrato o cuáles prohibiciones penales va a respetar y cuáles no.

Como lo explica George Soros, con la autoridad que le da el hecho de estar él mismo « en las entrañas del monstruo »: « Si yo mismo me impongo reglas sin imponerlas a los otros, mis resultados en el mercado se resentirán, pero esto no tendrá efecto alguno sobre los mercados porque ningún agente aislado puede influir sobre ellos. Existe una diferencia entre el hecho de establecer reglas y el hecho de respetarlas. Establecer reglas implica decisiones políticas o colectivas, respetarlas implica decisiones individuales que son las que prevalecen en el mercado ». Y más adelante: « El capitalismo necesita el contrapeso de la democracia »[17].

 

Este tratamiento diferencial (privilegiado) frente a la ley conferido a las grandes empresas con respecto a la criminalidad ordinaria ya lo denunciaba Sutherland en su célebre « White collar criminality »: « Más específicamente, el problema puede resumirse así: desde el punto de vista de una teoría del comportamiento criminal, los actos ilegales perpetrados por las empresas?¿pueden analizarse en el mismo plano que los robos con efracción, los robos y todos los crímenes que son habitualmente el objeto de las teorías criminológicas? »

 

Por eso es sorprendente que una organización de juristas, la Comisión Internacional de Juristas, diga en un documento presentado a la Com. de Der. Humanos (E/CN.4/1999/NGO 48):

« Il faudrait...voir quels sont les droits de l'homme et les aspects du règne du droit qui peuvent être appliqués aux entreprises transnationales et être appliqués par elles par le biais de concepts et des mecanismes appropriés, et quels sont ceux qui exigent l'intervention des Etats; Si et comment les normes en vigueur relatives aux droits de l'homme doivent être reformulées pour s'appliquer directement aux acteurs économiques mondiaux (...) »

Esta formulación parece encarar la posibilidad de que existan zonas de no derecho para las empresas transnacionales o, en el mejor de los casos, que las empresas transnacionales tengan un derecho « a la carta ».

10. Soluciones en el marco de estados nacionales y de una comunidad Internacional de derecho

Se requiere pues proponer soluciones que partan de ciertas premisas básicas:

 

(1) Las comunidades nacionales y la comunidad internacional son comunidades de derecho, es decir están construidas sobre bases jurídicas objetivas (normas nacionales e internacionales) que, con independencia de que en los hechos se respeten en mayor o en menor grado y del nivel de su evolución, constituyen la referencia para establecer las reglas de juego de la convivencia humana.

(2) Estas normas son obligatorias para las personas naturales y jurídicas.

(3) Las empresas trasnacionales son personas jurídicas y en tanto tales sujetos y objeto de derecho. De modo que las normas jurídicas son también obligatorias para las empresas transnacionales. Los dirigentes de las empresas transnacionales son personas físicas y, obviamente las normas jurídicas vigentes son también obligatorias para ellos.Particularmente en materia penal, las tendencias modernas, que se reflejan en las legislaciones nacionales, reconocen la responsabilidad de las personas jurídicas. Y también se admite la doble imputación, es decir que es imputable por un lado la persona jurídica y por el otro las personas físicas (dirigentes de la entidad) que tomaron la decisión incriminada. Se trata entonces de establecer de qué manera se hace efectivo el encuadramiento jurídico de las empresas transnacionales y de sus dirigentes en las normas nacionales e internacionales vigentes y se los sanciona en caso de transgresión a las mismas.

 

En cuanto a las normas, existen numerosas normas vigentes con fuerza obligatoria, ya sea porque son vinculantes (Pactos, Convenciones, etc.) o porque forman parte del jus cogens, (normas imperativas de aplicación universal), en materia de derechos humanos en general, de derechos civiles y políticos y de derechos económicos, sociales y culturales, las que, por cierto, son aplicables sin excepción también a las empresas transnacionales, en virtud del principio de igualdad ante la ley.

11. Problemática jurídica específica de las empresas transnacionales

La existencia de las empresas transnacionales plantea desde hace tiempo problemas jurídicos específicos, dado justamente el carácter transnacional de sus actividades.

Se ha definido a la sociedad transnacional como « una compañía que intenta conducir sus actividades en una escala internacional, como quien cree que no existen fronteras nacionales, en base a una estrategia común dirigida por el centro corporativo »[18]. Otra descripción que se ha hecho de las sociedades transnacionales es la siguiente: « Las afiliadas son articuladas en un proceso integrado y sus políticas son determinadas por el centro corporativo en términos de las decisiones relacionadas con la producción, la localización de plantas, las formas de los productos, la comercialización y el financiamiento »[19].

Generalmente, como ha dicho la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas (Tribunal de Luxemburgo) en 1986 (caso 270/83), una sociedad transnacional está constituída por una sociedad matriz creada de conformidad con la legislación de un país determinado, que se implanta en otros países mediante inversiones directas, sin crear sociedades locales, o mediante filiales que se constituyen como sociedades locales, de conformidad con la legislación del país huésped[20].

La Corte Suprema Argentina dijo en 1973 que cuando el status jurídico de la filial hace aparecer a ésta como una entidad independiente es preciso « levantar el velo » de la ficción jurídica y establecer la realidad económica, de modo que la sociedad matriz no pueda eludir sus responsabilidades[21]. (La filial argentina pretendía deducir como gastos, a los efectos del pago de impuestos, las regalías abonadas a la casa matriz, con sede en Detroit. Es un método habitual empleado por las sociedades transnacionales: hacer aparecer como gastos las regalías pagadas por la sociedad filial a la sociedad matriz y de esa manera disimular parte de las ganancias). También en 1973, la misma Corte Suprema, en el caso Swift-Deltec, dijo que cuando la sociedad matriz deja insolvente a la filial y esta quiebra, burlando los derechos de sus acreedores, entre ellos sus asalariados, corresponde extender los efectos de la quiebra a la sociedad matriz, a fin de que esta se haga responsable ante los acreedores de la filial[22].

En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas ha establecido que las multas por infracción a las reglas de la competencia aplicadas a una sociedad subordinada con la nacionalidad de un Estado miembro, deben extenderse a la sociedad dominante que tiene la nacionalidad de un Estado tercero[23].

Es decir que la sociedad transnacional, aunque tenga la apariencia jurídica de una pluralidad de empresas constituye, en lo esencial, una unidad económica con un centro único con poder de decisión.

12. Comenzar por aplicar la normatividad existente

Los principales intentos de crear un marco jurídico internacional específico obligatorio para las empresas transnacionales (código de conducta y código sobre transferencia de tecnología) no han tenido éxito. Sólo existen la Declaración de Principios Tripartita sobre las empresas transnacionales y la política social de la Organización Internacional del Trabajo (cuyos mecanismos de seguimiento deberían ser actualizados y reforzados) y algunos otros instrumentos no obligatorios, como las « directrices » de la OCDE (1976, reformadas en 1979 y 1984), el Conjunto de principios para el control de las prácticas comerciales restrictivas, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Res. 35/63), etc. En el plano regional, los países del Pacto Andino mantuvieron durante cierto tiempo (decenio de 1970) un cuadro jurídico bastante completo respecto de las empresas transnacionales, particularmente la Decisión 24 del Acuerdo de Cartagena.

Una excepción a este vacío normativo vinculante, referido específicamente a las empresas, es la Convención sobre la discriminación contra la mujer, cuyo artículo 2, inc. e) dice: « ...tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas » (énfasis añadido) Y está por cierto el artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que consagra los deberes de « toda persona » respecto a la comunidad.Pero también hay que tener en cuenta que existen otros instrumentos internacionales vinculantes o jus cogens que, aunque no se refieren específicamente a las empresas transnacionales, tratan de actividades que en general son propias de tal tipo de empresas y que se refieren en su mayor parte a la protección del medio ambiente, tales como el principio 21 de la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano de 1972, reafirmado por las resoluciones de la Asamblea General 2995 (XXVII), 3129 (XXVIII), 3281 (XXIX) (Carta de los deberes y derechos económicos de los Estados) y en el Principio 2 de la Declaración de Río de 1992 sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, las Convenciones de Basilea de 1989 y de Bamako de 1991 sobre desperdicios peligrosos y su transporte y eliminación, de Helsinki de 1992 sobre el efecto transfronterizo de los accidentes industriales, de Lugano de 1993 sobre la responsabilidad civil resultante de actividades peligrosas para el medio ambiente (en la que se reconoce la responsabilidad civil de quien realiza tales actividades), etc.

El principio sic utere tuo ut alienum no laedas (usa tus bienes de manera que no causes daños a los bienes ajenos) ha dicho Lauterpacht « no es menos aplicable a las relaciones entre los Estados que a las relaciones entre individuos;...es uno de esos principios generales del derecho ...que la Corte Internacional de Justicia tiene que aplicar en virtud del artículo 38 de su Estatuto »[24].

 

En cuanto a los mecanismos de aplicación de las normas, existen los comités de los Pactos y Convenciones Internacionales, de naturaleza cuasijurisdiccional, los tribunales nacionales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas, los tribunales arbitrales internacionales[25] y la Corte Internacional de Justicia, que creó en 1993 una Sala ambiental.

Lamentablemente, el Estatuto de la Corte Penal Internacional aprobado en Roma en 1998, que establece una jurisdicción penal internacional sobre las personas, no incluye a las personas jurídicas ni a los delitos contra los derechos económicos, sociales y culturales.

Los tribunales nacionales sigue siendo un recurso de primer orden contra las actividades ilícitas de las empresas transnacionales. Por ejemplo hay juicios en curso en Nueva York contra Texaco (por daños ambientales en Ecuador); ante el Distrito 212 de la Corte del Condado de Galveston, Texas, contra los fabricantes y utilizadores de un pesticida en las bananeras de Costa Rica, Honduras y Nicaragua que provocó la esterilidad de 1500 trabajadores: Shell Oil Company, Dow Chemical Company, Occidental Chemical Corporation, Standard Fruit Company, Standard Fruit and Steamship Co., Dole Food Company, inc., Dole Fresh Fruit Company, Chiquita Brands inc. y Chiquita Brands International; en Brasil contra Monsanto, por la utilización de soja transgénica, violando el principio de precaución, en India y Estados Unidos contra Union Carbide, por la catástrofe de Bhopal y ante tribunales de Paris por delitos financieros contra dirigentes de Eurotunel (700.000 pequeños y medianos inversores estafados) y contra dirigentes de Elf (volatilización de enormes sumas de dinero, corrupción, financiamiento ilegal de partidos políticos, etc.).

Los tribunales nacionales competentes pueden ser el del lugar donde se produjo el daño (India en el caso de Bhopal), o el de la sede principal de las empresas que provocaron el daño (Texas, en el caso de la esterilidad de los trabajadores de las bananeras), sin excluirse otras posibilidades, por ejemplo el del domicilio de las víctimas, si es distinto del lugar donde se produjo el daño.

Lo esencial es no dejar vacíos de jurisdicción, precisamente a causa del carácter transnacional de las actividades de las empresas[26].

 

El tema del encuadramiento jurídico de las actividades de las empresas transnacionales está lejos de haberse agotado. De modo que es necesario explorar y ampliar las pistas existentes en materia de normas y de los mecanismos de aplicación de las mismas a dichas empresas, sin descartar la posibilidad de elaborar códigos de conducta vinculantes y otras normas específicas obligatorias.



[1] B. Coriat, « L'atelier et le robot », Christian Bourgeois Éditeur, Francia, 1990.

[2] J. Diller, « Responsabilité sociale et mondialisation: qu'attendre des codes de conduite, des labels sociaux et des pratiques d'investissement? », Revue Internationale du Travail, vol. 138, Nº 2, 1999, BIT, Genève, pág. 132).

[3] Peter Utting, « Business Responsability for Sustainable Development », OPG 2, UNRISD, Geneva, january 2000.

[4] Pierre Lascoumes, « Régulations professionnelles au-delà ou en-deçà du droit? Chartes éthiques et codes de bonne conduite », en Noir, gris, blanc, les contrastes de la criminalité économique, Les Cahiers de la sécurité intérieure Nº 36, deuxième trimestre du 1999, Institut des Hautes Études de la Sécurité Intérieure, La Documentation Française, Paris, 1999.

[5] PROSI Magazine, Nº 365, junio de 1999. Véase también Utting y Diller.

[6] Véase Diller, op. cit. También G. Verna y Jacques Bertrand « Éthique de la production en sous-traitance: le cas de l'industrie du vétement », en 10ème. Colloque interdisciplinaire sur l'objectivité des droits de l'homme, 9-11 janvier 1997, Documents de séance. Institut interdisciplinaire d'éthique et des droits de l'homme. Université de Fribourg (Suisse).

[7] Véase The role of Shell in Ogoni,

www.mosopcanada.org/text/shell).

[8] Revista Management, enero 2000.

[9] Quid 98, Ed. Robert Laffont, Francia, pág. 1529.

[10] Diller, op. cit.

[11] Revista Enjeux, Les Echos, Nº 154, enero 2000, págs. 43 y 45.

[12] Véase: Eva Joly, « Notre affaire à tous », Ed. Les Arènes, Paris, junio 2000; el artículo de Nicolas Queloz « A-t-on encore des raisons de distinguer criminalités économique et organisée? » en Noir, gris, blanc, Les cahiers de la sécurité intérieure Nº 36, Institut des Hautes Études de la Sécurité Intérieure, La Documentation Française, Paris, Deuxième trimestre 1999 y « Prevención y sanción de las violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales y al derecho al desarrollo: el problema de la impunidad », 145 págs. ed. Asociación Americana de Juristas y Centre Europe-Tiers Monde, Ginebra, agosto de 1998.

[13] Les Big Five sur la sellette, revista Management, Francia, enero 2000.

[14] Revista Marianne, Francia, 24-30 de enero 2000, pág. 13.

[15] Diario Libération, Paris, 6-7 de mayo del 2000, pág. 23.

[16] www.iccbo.org/home/news_archives/2000/buda_global.asp., 18.05.2000.

[17] Soros, La crise du capitalisme mondial, l'integrisme des marchés, Plon, Paris, noviembre de 1998, pág. 21.

[18] Raymond Vernon, Sovereignity at Bay, The Multinational Spreed of U.S. Enterprises, Basic Books, New York, 1971.

[19] United States Department of Commerce, Bureau of International Commerce, Office of International Investment, Staff Study, The Multinational Corporation: Studies on U.S. Foreing Investment, vol. 1, March 1972.

[20] François Rigaux, Les sociétés transnationales, en: Droit International, bilan et perspectives, Mohammed Bedjaoui, Rédacteur général, Edit. Pedone UNESCO, 1991, T. I, págs. 129 y ss.

[21] Corte Suprema Argentina, sentencia del 31/7/73 en el caso « Parke Davis ».

[22] François Rigaux, op. cit.

[23] Sentencia del 21 de febrero de 1973, citada por François Rigaux, op. cit.

[24] Véase « Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1994 », Vol. II, 2a. parte, Cap. V.

[25] Por ejemplo el conocido fallo arbitral en « Fonderie de Trail », donde se dijo que de acuerdo con los principios del derecho internacional...ningún Estado tiene el derecho de usar o permitir el uso de su territorio en forma que el territorio de otro Estado o las personas o bienes que allí se encuentren sufran daños... El fallo estableció la responsabilidad del Estado donde operaba la empresa que causaba el daño y la de la misma empresa. (Naciones Unidas: Recueil des sentences arbitrales, vol. III, pág. 1905 y ss.).

[26] Véase « Anuario... », op. cit., párr. 373.

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